什么是股权代持，股权代持协议需要注意的问题有哪些？

股权代持，是有限责任公司中，实际出资人将出资份额对应的股份登记在他人名下，不对外显示股东身份，但实际享受股权收益的一种股权治理模式。

在我国，股权代持是合法的。

结合我国《民法总则》《公司法》《合同法》、相关司法解释及最新出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》有关规定，说说股权代持应注意的问题：

一、实际出资人必须完善、保存好实际向公司出资的证据。认缴出资的，在公司的章程、股东会（董事会）纪要中要有体现；实缴出资的，要将向公司出资的凭据、公司出具的收据等证明材料保存好。

二、实际出资人必须与代持人签订明确的《股权代持合同》，明确实际出资份额、实际享受股份收益等内容。

三、必要时，实际出资人应当与公司过半数的其他股东签订《告知函》等方式，使公司过半数的其他股东知悉其实际出资人的身份。

四、必要时，实际出资人应参与公司重大经营活动，虽然股份不登记在其名下，但通过实际参与经营，使过半数的其他股东知悉其实际出资人身份。

最后，实际出资人在条件成就时，应当及时显名，成为真正的显明名股东，履行股东职责，确保其实际权益。

有限责任公司采用股权代持的方式持有公司股权司空见惯。或为《公司法》对有限责任公司股东人数的限制，或为规避国家法律行政法规等强制性规定、或为保护个人隐私、进行关联交易等目的，诸多投资者选择隐名投资，作为幕后的实际控制人。最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）中认可了股权代持协议的法律效力。但基于商法权利外观主义原则，对于显名股东和隐名股东来说股权代持都存在诸多法律风险。

一、隐名股东的法律地位及股东资格的认定标准？

隐名股东是作为公司的实际出资人，但在工商登记信息、公司的章程、股东名册确显示为他人的法律现象。

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认定标准

其一，隐名股东需有共同设立公司或通过受让股权取得公司股权、或成为具备法律意义上股东资格的意思表示。若双方仅只是一般资金往来，而提供资金一方并没有成立公司或实际取得股权、成为股东的意思，那双方仅为借款合同法律关系；

其二，一般若股东隐名并非出于违反法律禁止性规定等目的，基于有限责任公司的人合性，公司半数以上的股东知道或应当知道该隐名股东并认可的，对隐名股东股东身份予以确认。

从目前的司法实践来看，关于股权确认的标准问题，主要倾向于内外相区分的原则，即区分内部关系和外部关系，针对公司外部及第三人来说，主要以工商登记为准；而针对内部关系上，显名股东和隐名股东以契约精神为约束，未经登记的隐名股东，并不具有对抗外部善意第三人的效力，即在工商行政管理部门办理登记在工商登记档案中明确记载的股东名册才是确定公司隐名股东身份。

股权确认纠纷案件是当前公司纠纷案件中的主要类型，与股权确认相关的要件，主要包括股东的出资证明、出资事实、股权代持协议、股东名册记载、工商登记的记载等。

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法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条 显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

显名股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求显名股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为显名股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

显名股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

二、显名股东与隐名股东的法律关系？

目前法律上不认可隐名出资人的股东地位，其不得对公司直接主张享有实际股东身份资格，不得直接对公司行使股东权利、亦不享有对公司主张分配股息或红利请求权，不得直接对公司主张享有优先认购股权等。

根据合同相对性原理，隐名股东与显名股东签订了股权代持协议，双方仅成立合同法律关系，基于合同主体的相对性、合同内容的相对性还有责任承担的相对性，若显名股东不按照股权代持协议约定行使权利或出现其他违约情况给隐名股东造成损失的，隐名股东不能直接依据《公司法》及司法解释规定向公司主张自己是实际出资人而对公司享有股东权益，而只能依据《合同法》及相关规定向显名股东主张违约责任请求相应损失赔偿。

三、股权代持的法律风险？

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针对隐名股东存在的法律风险

（1）显名股东违反代持协议约定

按照公司法司法解释三，显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分时，如果处分行为符合善意取得的要件，隐名股东将不能再享受股东权益，只能要求显名股东根据代持协议赔偿损失。因为即便股权代持协议合法，也不能等同于隐名股东可以当然享有股东权益的。

（2）代持股权被继承或分割

隐名股东与工商登记的显名股东之间是委托与被委托的法律关系。实际出资人隐于幕后，由显名股东以被委托人的名义行使股东权利，在此种情形下，登记于显名股东名下的股权将被视为法律意义上显名股东的财产，当显名股东自身负担债务且未能偿还时，显名股东若径行行使股东权利，其所代持的股权将可能被用于偿还债务 ；若显名股东死亡、离婚分割财产等情况发生后，则其代持股权可能卷入其它法律纠纷中，对隐名股东（实际出资人）造成损害。

（3）无法获得股东资格或享受出资权益

根据公司法解释三的有关规定，实际出资人要想直接成为公司登记的显名股东，应经公司其他股东半数以上同意，通过与显名股东办理股权转让方式进行，此时还得先排除其他股东的优先购买权。若是公司其他股东对于隐名股东的身份不知情或不认可的，其股东资格及股东权益的实现存在困难。

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对于显名股东的法律风险

（1）隐名股东出资不实，显名股东履行出资义务

当隐名股东未履行或未完全履行出资义务时，若债权人追索，则显名股东需要在认缴出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际出资人为由拒绝承担责任。

（2）公司债务履行不能时受到牵连的风险

如显名股东在公司担任法定代表人，在公司不履行生效法律文书确定的义务时，可能会受到包括传唤、拘传 ；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名 ；限制高消费 ； 限制出境 ；罚款、拘留等处罚。另根据《公司法》第一百四十六条规定，如果显名股东担任公司的法定代表人，一旦公司破产或因违法情形被吊销负有个人责任的，其未来担任其他公司的董事、监事、高级管理人员存在限制，以一定程度限制自身的发展。

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股权代持协议无效的风险

公司法司法解释三明确了代持协议的合法性，同时明确了若有合同法第五十二条情形时，会被认定为无效。这些情形包括：公务人员违反《公务员法》，以股权代持的形式进行营利性行为；代持协议双方规避法律的禁止性规定，从事不合法的经营行为等……上述情形，股权代持因违反了法律的强制性规定将被认定为无效。

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税务风险

根据《个人所得税法》第十三条 个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。从形式上看，双方之间进行的就是普通股权转让，税务机关一般不认可是为了解除股权代持关系而进行股权回转，一般会按照公允的评估价值计算缴纳所得税。隐名股东取回自己所投资的股权，但却须缴纳一定税款，增加了代持的成本。

四、股权代持风险如何防范？

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对股权代持主体审慎鉴别

签订股权代持协议前，显名股东要全面识别隐名股东的身份等基本情况，审慎鉴别是否符合作为股东的合法要件，以及公司经营范围等是否合法合规等，避免成为他人从事非法经营的操盘手。

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股权代持协议合法、全面

隐名股东的财产风险主要来自于显名股东滥用股东权利，及遭受第三人对显名股东的追索。因此在签订股权代持协议时

股权代持又叫做委托持股、隐名投资或假名出资。股权代持的含义是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。即使当事人双方签订了股权代持协议，股份还是股权所有者的，只是将股权交于其他人代持股份，只是由其代替行使股东权益而已。

一、哪些情形下需要签订股权代持协议

实务中发现，以下情形是股权代持协议签订频率最高的情形：

1、身份原因不适合做股东，比如公务员不能从商；

2、规避法律或者政策的强制性规定，比如《公司法》规定，有限公司的人数不得超过50人，超过50人的有限公司就会考虑将部分股东的股权由其他股东代持。

3、提高股东会决策效率。为保持公司股权架构的稳定性，稳定入股对象，提升共同创业的积极性，提高公司管理决策的效率，避免因实际持股状况变动而频繁地办理工商变更登记手续。

4、规避同业竞争、竞业限制。比如，国企高管人员不得投资与所任职企业相同或者相竞争的企业。负有保密义务的股东，投资设立其他与所任职企业相同的企业均可能使用股权代持方式来回避解决。

5、法律意思淡薄、办理股权变更登记嫌麻烦。尤其股权转让的受让一方，认为受让股权就是为了分红的目的，加之，办理股权转让程序繁琐，只要能够拿到应得的分红，办不办理股权变更登记无所谓，认为签订一份股权代持协议就可以。

二、股权代持主要存在以下三种法律关系：

第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系，

第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系，

第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第一种关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应应认定实际股东为真正股东。但笔者认为，虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间，但处于对公司稳定性的综合考虑，

第二种法律关系的考量变不可避免。所以，如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念，所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。

在第三种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁芜杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外，当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东，则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

三、注意事项

一）、签订股权代持协议时的注意事项

1、签订完备的书面协议

股权代持存在较大的风险，完备的书面协议有利于约束当事人行为和规避风险。总体来说，股权代持协议具体条款应当包括主体、出资情况、委托事项、权利义务、风险承担和收益归属、违约责任等基本内容。此外，双方还可以根据实际情况约定代持费用的承担、显名股东的报酬、保密责任、代持期限等内容。

2、确保所签订的股权代持协议有效

股权代持产生的原因是多方面的，有的是投资者注重保护个人隐私或商业秘密，有的是为了规避法律法规的限制，而后者有可能导致股权代持协议归于无效。因此，当事人在签订协议时应当了解相关法律法规，确保所签协议合法有效。

合同法第52条关于合同效力的规定适用于股权代持协议，即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

对于合同法第52条第（五）项所述的“强制性规定”，一般认为，强制性规定可以分为“管理性”强制规定和”效力性”强制规定。如果股权代持协议仅仅违反了其中的管理性强制规定，仍属有效，只不过有可能需要接受行政处罚。但是，如果股权代持协议违反了强制性规定中的效力性规定，则应属无效。

3、意思表示准确明晰，确保股权代持关系成立

签订股权代持协议并不当然意味着股权代持关系的成立，还需考虑当事人的真实意思表示、出资情况等因素。比如，根据最高院的裁判规则，如果当事人签订的代持协议中约定了所有权转移和对价的，则该协议属于“名为股权代持，实为股权转让”；或者，当事人虽然签订了股权代持协议，但公司未实际增资，“实际出资人”也未收取股东利润，则该协议属于“名为股权代持，实为借贷”。

4、妥善保管证明股权代持关系存在的证明材料

股权代持协议是证明股权代持关系存在的证据，但不是唯一证据。有的当事人之间存在股权代持协议，但是实际上股权代持关系并没有成立。有的当事人之间没有签订代持协议，但是通过出资证明、证人证言等也可以证明股权代持关系的成立。

因此，建议妥善保管以下证明资料：出资证明、公司内部登记资料、股东名册、股东会决议、董事会决议参会记录、利润分配情况、其他股东的证言证词等。

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二）、股权代持关系下，公司管理过程中的注意事项

1、隐名股东适当参与公司管理，谨防显名股东滥用权力

股权代持协议下，股东权利包括经营管理权、表决权、分红权等一系列权利实际上都是由代持股人行使。显然，风险巨大。因此，为防止信息不对称，隐名股东应采取必要措施直接或间接参与公司管理，如指派他人任职董事、监事、经理或财务人员等。

2、公司章程中适当限制显名股东的权利

对于每个公司而言，公司章程是 “宪法性”文件，如果在公司章程中对于股权代持双方的权利行使进行特别约定，则对当事人更具有约束力。

3、隐名股东向公司主张权利的限制

股权具有财产权和人身权的双重法律属性，根据公司法的规定，股东应当在公司章程上签名、盖章，公司应当置备股东名册记载股东姓名及出资额，记载于股东名册的股东有权向公