判断是否构成关联方及关联交易,同样遵循实质大于形式的原则。
会计准则36号,“ 控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。” “重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定”。股权比例的多少,只是实务中用来判断是否构成控制或重大影响的参考指标,所谓超过50%或20%,只是经验数据、通常情况,而不是需要严格遵守的条例。
举个例子,新疆中基,按证监会处罚通知书的原文,
“2006年1月,在刘一的指使下,经吴光成等人策划与操办,新中基通过隐蔽出资,设立了空壳公司天津晟中国际贸易有限公司(以下简称天津晟中)。天津晟中表面上与新中基在法律上没有任何关系,但其业务与财务实际上完全由新中基控制。天津晟中成立后,先从新中基采购番茄酱,再销售给新中基的控股子公司天津中辰番茄制品有限公司(以下简称天津中辰)。…… 新中基通过自己设立的隐形空壳公司天津晟中,利用非关联的中转过账公司新疆豪客,连续多年虚构购销业务,虚增业务收入与成本,虚增或者虚减利润,不仅隐瞒关联关系、关联交易,更直接导致公司2006年至2011年年度报告信息披露存在虚假记载及重大遗漏。”
可以看到,明面上没有任何法律关系(连小股东都不是)也可能构成关联关系。
再举一例,北生药业,
“ 为隐瞒与北生药业的关联关系,原北生药业董事长何玉良通过他人名义实际控制腾盛建筑、北京九洲济康医药有限责任公司(以下简称九洲济康)、北京盛世康健生物 科技有限责任公司(以下简称盛世康健)、北海安泰生物技术有限公司(以下简称安泰生物)、广西北生集团海玉农业开发有限责任公司、东阳市川腾房地产开发有 限公司、北京川腾投资集团有限公司、吉林华凯医药销售有限公司(以下简称吉林华凯)、四川万龙东顺药业有限公司(以下简称四川万龙)、广东龙京生物医药有 限公司(以下简称广东龙京)、华阳新康、北海腾辉商贸有限公司、北海京顺贸易有限公司、北海永宏信息技术开发有限公司、北海宝洁医疗器械有限公司、北海赛 诺奇生物工程有限公司、北海恒有源科技发展有限公司、广西腾云拍卖有限公司、北海市环发典当有限责任公司、北海天然药物工程技术中心、中远经贸、东孚经 贸、北海百宏建筑工程公司、北海市东江实业开发公司等24家公司。2004年、2005年、2006年、2007年,北生药业未披露上述24家公司与北生药业的关联关系。”
没有代持协议,仅是私下约定,一样构成关联关系。
按照提问中描述的情况,不足以判断其是否构成关联关系。如果X或A的确不参与B的经营决策,那么单纯是X与Y之间的借贷关系,不足以构成关联交易。因此需要细查在实际日常经营中,B的董事会和管理层人员构成、背景是什么,B的各种内部经营文档中有没有X或者A公司其他高管的参与痕迹(我以前在类似的案例中就碰到过,甲公司内部某份厂报上一块豆腐干文章里表彰某某中层干部,其人不在甲的人员名册里,而出现在另一家看似第三方的经销商的联系人名单里,最后挖出一家隐性关联公司),或者到一些基层人员里去想办法套话、了解A公司的人员是否经常在生产经营中出现,等等。
再退一步来说,哪怕的确不是关联方,从X和Y的这层关系来说,这个交易也有很大的风险。参照北大荒农业的案例,
“ 2011年11月至12月,北大荒鑫亚向北大荒青枫亚麻纺织有限责任公司(北大荒鑫亚参股公司,以下简称青枫亚麻)销售4,071.03吨亚麻时,与青枫亚麻串通,另签订虚假合同,每吨加价4,600元,虚增2011年度利润1,600.58万元。”
北大荒鑫亚只占青枫亚麻8.4%股权,从通常概念来说离“重大影响”的20%标准还远得很,一样可以串通造假。更何况本案中X和Y还有这层借贷关系。从问题中所述事项来说,我认为至少有非常重大的关联交易嫌疑,应当保持足够的戒心。说得再通俗一点,如果这家A现在是一家pre-IPO的公司去报材料,就算撇开大客户依赖的问题,单是这个关联交易的嫌疑(哪怕最后抓不到任何实证)都足以被发审委质询到死。