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劳动法第三十八条?

171****1542
信禾公司
提问时间:2022-12-22 13:38:32
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颜登科
颜登科
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  第三十八条 劳动者单方即时解除劳动合同   用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:   (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;   (二)未及时足额支付劳动报酬的;   (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;   (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;   (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;   (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。   用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。   【解读】   本条分为两款,第一款列举了六种情形,表明对于这六种情形“劳动者可以解除劳动合同”,但第一款并未言明劳动者是可以提前30天解除劳动合同,还是可以通知后立即解除劳动合同;第二款就表述得比较清楚,在用人单位危及劳动者人身安全的时候,劳动者可以“可以立即解除劳动合同”,且“不需事先告知用人单位。”   那就不禁让人疑惑了,劳动者遇到第三十八条第一款所列的六种状况时,应该适用的是提前30天通知解除,还是通知后立即解除?   先上结论:应该适用通知后立即解除。   理由如下:   第一,从法律前后的衔接来看,本条需要与《劳动法》保持一定承接。本条是《劳动法》第三十二条的继承和扩充,《劳动法》第三十二条规定:有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:“1.在试用期内的;2.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;3.用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”可见在《劳动法》看来,单位未及时支付劳动报酬、不提供劳动条件的行为性质,与单位暴力、威胁或者非法限制劳动者人身自由的行为性质是一样的,这种根本立场没理由到了《劳动合同法》毫无征兆说变就变。   第二,从立法逻辑来看,一般情况和违法情况应该区别对待。一般情况下,劳动者需要提前30天通知解除劳动合同,这规定在本法第三十七条;但本条第一款列举的六种情况,均为用人单位违法行为引发的劳动合同解除,若一般情况下和违法情况下劳动合同解除方式均无区别地体现为“提前30天通知解除”,则无法体现《劳动合同法》倾斜保护劳动者的立法宗旨。   第三,从常识情理来看,没理由用人单位都已经不给劳动者提供劳动保护了、拖欠工资了、不买社保了,劳动者还必行忍辱负重帮用人单位再干30天,才能解除劳动合同吧?   实践中的裁判观点也是这样认为的,例如无讼案例《埃尔凯电器(珠海)有限公司与王继成劳动合同纠纷二审民事判决书》(2016粤04民终1485号)在其“本院认为”部分即写道:“本案中,埃尔凯公司未及时足额支付劳动报酬,依照《劳动合同法》第三十八条的规定,王继成可以解除劳动合同,且埃尔凯公司应当向王继成支付经济补偿金。至于埃尔凯公司上诉主张劳动者应按照第三十七条之规定提前30日书面通知用人单位后方可解除劳动合同,本院认为,王继成是依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同,该规定并未要求劳动者应提前30天书面通知用人单位,埃尔凯公司的该项主张,缺乏法律依据,本院不予采纳。另,《劳动合同法》第三十八条的第一款与第二款的区别在于是否需要通知用人单位,本案中,王继成以特快专递的方式通知了用人单位,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定。”   所以事情就很明确了:本条分为两款,第一款列举了六种情形,是劳动者“可以通知后立即解除”劳动合同的情形;第二款列举了用人单位危及劳动者人身安全的情形,是劳动者“可以不通知用人单位就立即辞职”解除劳动合同的情形。这两款的效果一致:都是可以立即解除劳动合同。这两款的区别是:第一款要通知用人单位,第二款不用通知用人单位——为何不用通知?因为在用人单位已经非法限制劳动者人身自由和强迫劳动者劳动等情形下(例如不慎进了黑煤矿),临逃走时还要通知用人单位自己要离职,这无异于自取灭亡。   我们先来看一下本条第一款规定的劳动者“可以通知后立即解除”劳动合同的六种情形:   第一种,用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。   实践中,有三种情况会容易被法院认为是“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”:   第一,用人单位劳动保护条件太差。例如无讼案例《江苏宏安集团有限公司与于绪振劳动合同纠纷二审民事判决书》(2013徐民终字第2292号)一案中,于绪振的工作单位受徐矿集团旗山矿透水事件的影响,所在矿井存在严重的安全隐患,已不具备安全生产条件,但单位依旧违章生产,于是于绪振以本条本款本项为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金,最终被法院支持。   第二,用人单位对劳动者调岗降薪。例如无讼案例《韶关市濠景轩酒家有限公司与黄远雄劳动争议二审民事判决书》(2016粤02民终663号)在“本院认为”部分即写道:“濠景轩公司调整黄远雄工作岗位,不能证实系其生产经营需要,调整后黄远雄的工资水平明显低于原岗位,故濠景轩公司该行为不属合法行使用工自主权,改变了劳动者原有劳动条件,损害了劳动者原有工资待遇,因此,原审法院认定濠景轩公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项:‘用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……’并无不当,本院予以认同。   第三,用人单位不给劳动者安排工作。例如无讼案例《沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司与陈晓东劳动争议纠纷二审民事判决书》(2017辽01民终4710号)在“本院认为”部分即写道:“《劳动合同法》第三十八条规定:‘用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;’根据上述规定,本案中远大东北分公司因机构改革确定陈晓东为富余人员,通知陈晓东停工放假,不能为陈晓东提供劳动条件。陈晓东以此为由提出解除劳动合同符合法律规定,远大东北分公司应当支付经济补偿金。”   第二种,用人单位未及时足额支付劳动报酬的。   这是劳动者行使单方即时解除权解除劳动合同的最常见原因之一,主要包括拖欠和克扣工资等。对于未及时足额支付劳动报酬的行为,劳动者可以解除劳动合同,并依照《劳动合同法》第四十六条要求用人单位支付经济补偿金。对此,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的第(二)项至第(五)项也有相关规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:……(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”   例如无讼案例《郑州电缆有限公司与陈春明劳动争议二审民事判决书》(2016豫01民终13832号)在“本院认为”部分即写道:“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的或未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动

2022-12-22 15:07:34
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张国敏顾问
擅长:商标注册,商标初审维权
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